谈谈公司控制权的设计

近年来,公司投融资的发展,很多公司刚成立就在考虑如何融资抢占市场占有率。股东在进行公司控制权设计之前,应该有心理准备:将来公司的股权会因为融资导致不断地稀释,即使现在大股东拥有99%的股权将来也有可能稀释到低于10%。因此,股东在进行公司控制设计时,应该有的法律意识是:公司控制权设计不仅仅是股权比例的划分,还需要在股权类别、股东权利、法人治理结构等方面进行设计。


一、股权比例

根据我国《公司法》的法律规定:有限责任公司的,超过66.7%,在公司所有事务(包括重大事项)享有决定权;超过50%,在公司一般事务上有决定权;超过33.3%,在公司所有事务(包括重大事项)享有一票否决权;超过10%,享有解散公司的权利。
股权比例在当今已经不再显得那么重要,因为,很多公司的大股东即使在工商登记中显示70%的股权,小股东在工商登记中显示5%的股权,但是,大股东与小股东的协议中一旦约定:小股东对公司的重大决议享有“一票否决权”时,大股东在公司决策上的权利则受到强有力的制衡。


我国《公司法》第四十三条规定,股东会的议事方式和表决程序,除本法有规定的外,由公司章程规定。
股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议,以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议,必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。



二、股权类别

因为股权比例对于公司控制权的决定性越来越低,所以,大股东与小股东在股权类别方面也存在了谈判的余地。
根据我国《公司法》的规定,有限责任公司的股权可以划分为分红权、转让权、增资优先权、清算财产取得权与决策权。分红权不一定要按照实缴的出资比例进行划分,可以由章程进行约定,也就是说,这是大股东与投资方在法律允许的前提下可以自由约定的情况。这样,分红权与股权比例的分离,让投资方的顾虑也有所减弱,可以根据股东协议让自己的资金快速回笼。
决策权与股权的分离,让公司事务的决策权可以在法律允许的前提下,由章程根据公司的实际情况进行约定。很多公司股东会的决策权不再是单一地按照股东出资比例的直接投票制,也有累积投票制,也有投票权委托或一致行动人(例如京东),也有AB股计划等等。


我国《公司法》第三十四条  股东按照实缴的出资比例分取红利;公司新增资本时,股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是,全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。



三、表决权的取得

公司创始人在设计公司控制权时,应该有一个长远的眼光,即是公司随着不断发展会快速扩张,股东会因为融资或众筹或质权等导致股权出现不同程度或不同性质的分化。即使现在公司的CEO或者执行董事都是公司创始人名下,但是,也要考虑表决权制度。表决权制度,即将来在什么时候设置董事会,董事会的人选如何,董事会的表决权如何分配等等问题形成一个规范的制度。
很多时候,公司创始人在思维上没有表决权制度的概念,和一个外来人聊得即兴,有种相见恨晚的感觉,拍脑袋就答应给别人一个董事席位。后来,基本预知的到是:董事会成员或职能重复或价值观差异或分配职权不均,最终导致创始人之前承诺的成了空白支票,人心背离,分道扬镳,更有甚者,公司决策陷入僵局。
根据我国《公司法》规定,董事会是按一人一票投票的。很多创始人会询问,董事会一共有多少人好?当然是自己人最多最好。这是马云为什么要独创“合伙人制度”来提名董事会成员。自己人多,那么,表决权通过率掌握在自己手中,这才把握到公司的控制权。所以,董事会成员的席位及人选通常是股东之见互相制衡争夺的方面。


我国《公司法》第四十八条 董事会的议事方式和表决程序,除本法有规定的外,由公司章程规定。
董事会应当对所议事项的决定作成会议记录,出席会议的董事应当在会议记录上签名。
董事会决议的表决,实行一人一票。




四、表决程序的明确化

很多公司的章程都是沿用工商局的范本,或者百度上的范本。这些范本关于公司的表决程序并没有个性化,而是根据《公司法》的规定而书写的标准化。根据《公司法》规定,只有修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议,以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式这些情况,系需要三分之二以上股东同意的。
在公司决策中,就这么简单了吗?例如,一间公司的营业额主要是靠几个专利实现的,但是,在公司章程中却找不到任何条款约定:专利的转让、授予是由哪个法人治理结构表决。这就导致了假如董事会或CEO为了某种利益,将专利低价授予给另外一间公司,公司却难以追究谁的责任,也难以因此要求这决定无效。再例如,一间公司的高管工资没通过《章程》约定由哪个法人治理结构决定,这就可能导致了高管的工资畸高,实质上是在瓜分股东的分红,但是,却找不到依据来抗辩说高管工资是不符合什么规定的。
公司的决策权涉及到公司事务的方方面面,应当引起注意。


我国《公司法》第三十七条 股东会行使下列职权:
(二)选举和更换非由职工代表担任的董事、监事,决定有关董事、监事的报酬事项;


五、股权的强化与弱化

实务中,很多公司的股权因为很多实际因素出现各种各样的股权强化或弱化的情况,例如,股权代持、隐名股东、干股、股权激励等等。很多公司都咨询股权代持是否合法?自《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》于2011年2月16日实施以来,股权代持若没违反规定都会被人民法院认定为有效的。


《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第二十五条 有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同,约定由实际出资人出资并享有投资权益,以名义出资人为名义股东,实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的,如无合同法第五十二条规定的情形,人民法院应当认定该合同有效。


六、法人治理结构

在1999年5月,由29个发达国家组成的经济合作与发展组织(oecd)理事会正式通过了其制定的《公司治理结构原则》,为各国政府部门、证券交易所、投资者、公司等制定有关公司治理结构的制度提供指导。其主要内容是:
1、维护股东的权利;
2、确保包括小股东和外国股东在内的全体股东受到平等的待遇;如果股东的权利受到损害,他们应有机会得到补偿;
3、确认利益相关者的合法权利,并且鼓励公司和利益相关者为创造财富和工作机会以及为保持企业财务健全而积极地进行合作;
4、保证及时准确地披露与公司有关的任何重大问题,包括财务状况、经营状况、所有权状况和公司治理状况的信息;
5、确保董事会对公司的战略性指导和对管理人员的有效监督,并确保董事会对公司和股东负责。
以上原则,为实务中的法人治理结构设计提供了较为有效的借鉴:
1、公司的法人治理结构都应当首先依据我国法律规定进行决策,否则,将承担违法无效等法律后果。
2、公司在设置股东会、董事会、监事会、甚至独立董事时,都应该职责分明,防止要么工作多头领导,要么工作无人执行的管理困境发生,让各结构有效正常运行。
3、公司防止了人治,通过制度来管理,也让公司事务运行有依据,避免了人心涣散。
4、公司通过各机构的协调与制衡,可以制止了一人拍脑袋的发生,影响公司的方向决策。


        很多公司会说,股权结构大概怎样最好?等等建议。悦合同认为,这些建议只能作为参考,因为只有适合公司实际情况的才是好的。例如,京东刘强东提出的“一致行动人”,很多公司创始人都叫嚷要模仿京东,但是,实际上自己有没刘强东这么强势,或者公司的项目和CEO的能力有没达到让投资人愿意让步的程度?如果没有,别人的模式就只是别人的模式了。
也有很多公司一开口就问律师:公司的股权如何设置?直接出个方案吧。要知道,公司控制权设计至少涉及到管理、法律、财务等方面的专业知识,不只是法律方面的知识。律师不可能在还没了解公司的历史渊源、创始人之间的关系及职能及能力、人才如何激励等问题情况下,就做出判断。公司创始人需要对公司控制权已经通过管理知识思考并有了初步的方案后,然后再让律师和财务加入一并思考:这方案是否合法,如何通过制度和协议完善和强化。否则,公司创始人会认为律师不专业,帮不上忙;律师内心也喊冤管理上的问题不应该来问律师,法律人才不一定是管理人才。



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