如何书写劳动合同才能有效防范法律风险


一、 劳动者的承诺不可少

        实务中,大多数企业在录取新员工时忽视了该新员工是否还与前用人单位有竞业限制、保密义务约定,导致被其他企业告上公堂,背负了赔偿损失的法律责任。因此,在写劳动合同时,第一件事就是将劳动者承诺与保证写上去,让每个入职的劳动者承诺其入职到本单位并不违反任何前雇主或单位的任何约定,不将属于前单位的保密信息披露给企业,也不侵害任何第三方任何权益,并且,未签署任何与本劳动合同存在冲突或妨碍履行本劳动合同义务的任何合同。这样才能进一步防范新入职的劳动者带来的用工法律风险。

二、 劳动期限

        法律对劳动合同期限的类型规定了三种方式,固定期限,无固定期限和以完成一定工作任务为期限。但大多数企业不加区别同一类型的劳动合同期限,导致用工成本的无端增加。因此,《劳动合同》设置了这三种用工期限条款供大家视不同劳动者的实际情况进行选择。

三、 约定试用期需谨慎

        试用期条款旨在约定一定时间作为劳资双方相互考察的时间,大多数企业都会用到。但,实务中,有些企业没有严格依照劳动合同法规定的“劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月”最长适用期期限,导致企业面临承担赔偿金的法律风险。还有的企业自作聪明以为通过调换岗位就可以将试用期约定多次,殊不知这也是违反劳动合同法关于同一用人单位与劳动者只能约定一次试用期的规定。因此,大家在设置试用期条款时,一定要注意试用期的最长期限以及不得以任何理由延长试用期,增加试用期次数。

四、 工作内容

        劳动者具体从事什么岗位以及什么工作内容应当在劳动合同中具体明确,这样可以让劳动者发挥所长,让企业按照同工同酬确定劳动者的劳动报酬,便于劳动者和企业遵照执行。但实务中,有的企业却因为岗位在合同中确定导致调岗自主权受到限制。对此,在劳动合同上约定企业可根据公司经营业务需要以及劳动者的专业技能和工作表现等调整工作岗位。这样一来就可以增加企业调岗的灵活度。

五、 工作地点

        工作地点关系到劳动者的工作环境、生活环境、以及劳动者的就业选择,用人单位应当在劳动合同中明确约定工作地点。为了日后企业因经营业务需要调整员工的工作地点,也应在劳动合同对此作约定说明。但企业也不能滥用劳动合同的授权而任意调整员工工作地点

六、 工作时间和休息休假

(一)工作时间

        工作时间上的不同,对劳动者的就业选择、劳动报酬等均有影响,是劳动合同不可缺少的内容,应当在劳动合同中明确。企业可以根据实际需要选每日工作八小时,每周工作四十小时标准工作时间制,或者企业可以根据业务需要和员工工作岗位的要求,采用不定时工作制,又或者是采用综合计算工时制。

(二)休息休假

  根据劳动法的规定,用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。且每位劳动者都有权享有国家规定的法定节假日。但经悦合同数据统计,很多企业并不注重这个休息休假时间,总是不顾后果地压榨员工,导致面临巨大的诉讼风险。


  由上面的数据分析可知,因休息休假安排不妥产生的加班工资引起的纠纷占劳动报酬纠纷类别的首位。因此,为防止卷入诉讼风暴中,企业应尽量避免在休息休假时间给劳动者安排工作。如企业确实因经营需要安排劳动者加班的,对于劳动者加班的时间应按照法律法规和企业的规章制度规定给予补休或支付加班工资。

  根据劳动法的规定,并非所有在休息休假时间工作的都可以获得加班工资。在劳动合同中应明确告知劳动者,未经企业安排或确认,劳动者自行延长工作时间、节假日工作等行为不属于加班,是不能获得加班工资的。

七、 带薪年休

  根据《企业职工带薪年休假实施办法》规定,职工连续工作满12个月以上的,享受带薪年休假。但实务中,很多企业在劳动合同或《员工手册》却规定入职满12个月的,才享受带薪年休假。这样的规定是不合法的,因为带薪年休假享受条件是“职工连续工作满12个月以上”既包括职工在同一用人单位连续工作满12个月以上的情形,也包括职工在不同用人单位连续工作满12个月以上的情形。并非要在入职本用人单位满12个月的,才享受带薪年休假。

 《职工带薪年休假条例》规定,累计工作已满1年不满10年的,年休假5天;已满10年不满20年的,年休假10天;已满20年的,年休假15天。因此,企业应视不同职工的工作年限而依法给予职工带薪年休假。

八、 劳动报酬

  劳动报酬是劳动者和企业都十分关注的。经对司法数据的研究发现,因劳动报酬引起的纠纷是排在所有纠纷类别的首位。


   所以,劳动报酬条款的设置是绝对不能马虎的。但是,实务中大量的案例显示企业没有对不同岗位的劳动者设定不同的劳动报酬模式,没有严格区分工资、奖金、提成等,导致引起劳动报酬的各类争议。所以,在写劳动合同时,就设定了三种不同的劳动报酬模式。第一种是,劳动报酬额是固定的,这种一般适用于工作内容简单的行政人员等,企业只需要足额及时发放劳动报酬就几乎不会引起报酬方面的争议。第二种,是采用基本工资+奖金的劳动报酬模式,如是年终奖则会很好地将个人报酬与企业效益相结合,从而激发员工的工作积极性。第三种,是采用基本工资+提成的劳动报酬形式,这种一般适用于销售岗位的员工。这样区分开来,既可以降低企业的用工成本,又可以激励员工的工作积极性。因此,在设置该劳动报酬条款时,应针对不同岗位的劳动者及企业的经营模式选择不同的劳动报酬模式。

九、 工资发放

  用人单位与劳动者应在合同上明确约定好工资发放的时间,不得随意克扣或者无故拖欠劳动者的工资。由于是否给劳动者支付了工资的举证责任在于用人单位,建议用人单位采取通过银行转账的方式发放工资,将劳动者指定的领取工资的账户清楚记载在劳动合同上。这样一来,如将来双方因劳动报酬的发放产生纠纷,就可以用银行转账凭证举证证明。当然,劳动者也可以通过银行流水证明其与用人单位存在劳动关系。

十、 社会保险

  实务中,很多用人单位在新员工的试用期内,都不予办理社会保险。殊不知这是违法的,严重侵害了新员工的合法权益。 对此,劳动者可以在劳动合同上约定用人单位于试用期内应购买社保,从而起到一个提醒作用。当然,如用人单位不依约购买社保的,劳动者也可以向用人单位所在地的劳动监察部门举报,要求无条件补缴社保。

十一、高温津贴

  劳动者从事高温作业的,用人单位应当依据相关政策在每年6月至10月期间发放高温补贴。实务中,有些企业发放防暑降温饮料及必需药品充当高温津贴,这是不行的。在这里提醒大家,高温津贴应当以货币的形式发放,高温津贴该发而不发的,用人单位会面临行政部门的处罚。因此,在写劳动合同时,不要忘了给从事高温作业的劳动者加上高温津贴的条款!

十二、劳动纪律和规章制度

  用人单位应在劳动合同中强调劳动者应当严格遵守国家的法律、法规,服从用人单位的管理和工作安排,自觉履行工作职责和义务。在实务中,用人单位应当将具体的劳动纪律和规章制度制作成册,并向员工公示,告知每位新入职的劳动者,让其充分阅读并知悉本单位的规章制度。为防止将来发生纠纷时用人单位的劳动纪律和规章制度对劳动者不发生效力,建议用人单位要求每位新入职员工在规章制度后面签名并附上“本人同意并已知悉本单位的劳动纪律和规章制度,保证在履行劳动合同过程中严格遵守劳动纪律和规章制度”的声明。

十三、合同解除

  实务中,用人单位在员工离职管理中经常会忽略的一个问题是工作交接,例如员工拒绝交还工作工具等财务。因此很有必要在劳动合同中对工作交接提前作出约定。

  还有的用人单位在劳动者交接工作及清点物品完毕后,不同意为劳动者出具《离职证明》,严重影响劳动者找新的工作。为防止此种情况的发生,劳动者最好在劳动合同中强调,在交接工作及清点物品完毕后,用人单位应当与劳动者共同签订书面证明,以证明双方的劳动关系结束。

十四、劳动合同造假,合同无效。

  实务中,大多数企业只是通过劳动者提供的简历以及面试时劳动者的只言片语进行判断是否符合本单位所需的人才。然而,用工后才发现招回来的劳动者存在诸多问题,学历造假,工作经历造假,甚至不具所属岗位的资格。由于劳动法对劳动者的保护力度极大,解除劳动关系又会面临很大的法律风险,导致用人单位陷入用工的困境。

  为了解决用人单位上述的困惑,在写劳动合同时,往往会设置一个学历造假,合同无效的条款,让每位新入职的劳动者保证其提供的个人信息、学历证明、资格证明、身份证明、工作经历等个人资料均真实,且赋予用人单位通过合法、正当手段对劳动者进行调查的权利。

十五、暂停支付工资

  当劳动者因被刑事拘留、行政拘留、司法拘留等被专门机关限制人身自由时,用人单位无法对该劳动者进行用工。为了避免浪费用人单位财产,建议在用人单位写合同时,增加一个“如遇上述情形,劳动者同意:用人单位自劳动者不亲临企业之日起暂停支付工资”的合同条款。

十六、竞业限制

  用人单位应根据实际需要与劳动者约定离职后的竞业限制。实务中,有些企业不加区分对每个员工都进行了竞业限制,殊不知竞业限制是一把双刃剑,既约束了员工,也约束了企业。例如,有些企业对普通的文员进行了竞业限制,如该文员在离职后仍然履行了竞业限制的约定,企业是要支付高额的竞业限制补偿金的。这种竞业限制是无意义的,增加了企业的用工成本。因此,企业在与员工约定竞业限制时,要充分地考虑到员工的离职是否会给自己造成损失,用补偿金去换得员工的竞业限制是否值得。除此之外,还可以对违反竞业限制条款的员工设置违约金条款。

十七、保密义务

      当今社会,市场竞争十分激烈,任何一个企业的商业秘密都显得十分重要。在实务中,有的劳动者离职后,带着企业的商业秘密另谋职业,并通过擅自泄密或使用企业的商业秘密,以谋取更高的个人利益。由于企业事先没跟劳动者约定保守商业秘密的义务,从而难以通过法律途径讨回公道,使得企业遭受巨大的经济损失。因此,用人单位应在劳动合同上就保守商业秘密进行约定,并声明无需支付保密费,以防止自己的商业秘密被泄露。

十八、经济补偿和赔偿

 在签订劳动合同时,用人单位为了防止员工随意离职而给自己造成损失,往往会与接受了用人单位培训的新员工约定违约金,避免对劳动者投入失误的风险。还会在劳动合同中设置如劳动者提前解除合同的,应当赔偿用人单位为了招录所支付的广告费、中介费、招聘费用等的赔偿条款。

十九、送达地址

  大多数企业在劳动合同中忽略了对送达地址的约定,殊不知很多法律文书,例如劳动合同、解除合同通知书等都需要送达员工才发生法律效力。当员工失联后诸如此类的法律文件会因无送达地址致使不能送达,对员工不发生任何法律效力。因此,在劳动合同中明确约定了送达地址及指定的邮箱,并强调用人单位的通知送达至乙方已确认的送达地址、邮箱,即视为对劳动者本人的有效送达,劳动者联络信息的更改未及时通知用人单位,用人单位按照原联络信息送达的,无论是否退回均视为送达,由此产生的后果由劳动者本人自行承担。

二十、不签订书面劳动合同需承担二倍工资风险

 劳动合同法第八十二条规定,用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。因此,企业会因不与劳动者签订书面劳动合同而需承担二倍工资风险。在此提醒各用人单位,务必要与劳动者签订书面的劳动合同,防范用工风险。

  综上所述,劳动合同中涉及的法律除了《劳动法》之外,还涉及《劳动合同法》、《劳动合同法实施条例》、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》、《职工带薪年休假条例》等相关法律及司法解释。

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